من فروع (اليقين لا يزول بالشك)
1- الأصل بقاء ما كان على ما كان: م/5
هذه القاعدة تشبه: شرع من قبلنا شرع لنا إذا لم يرد نص بخلافه.
وهذه القاعدة هي الاستصحاب: إعتبار الحالة الثابتة في وقت ما مستمرة في سائر الأوقات حتى يثبت انقطاعها أو تبدلها.
وهو حجة دافعة لا مثبتة عند الحنفية, لأن معنى الدفع أن لا يثبت الحكم وعدم الحكم مستند إلى عدم دليله, فالأصل في العدم الاستمرار حتى يظهر دليل الوجود وهو نوعان:
1- استصحاب الماضي بالحال: المتوضىء الذي شك في وضوئه يبقى على الطهارة ويطرح الشك.
والمحدث الذي شك في وضوئه لا يعتبر متوضئا
ولو ادعى المقترض دفع الدين وأنكر الدائن فالقول قوله, وكذلك المستأجر إذا ادعى دفع الأجرة للمؤجر وأنكر الأخير فله القول .
2-استصحاب الحال بالماضي: ادعى جار على جاره أن له عليه طريق أو مسيل ماء, فإذا كان لازال الطريق والمسيل قائما فالقول له.
ادعى الأب على ابنه أنه انقطع عن الإنفاق عليه. فالقول الفصل للحالة الحاضرة.
والاستصحاب حجة: للدفع والإثبات عند جمهور الشافعية والفقهاء, وأما عند الحنفية للدفع لا للإثبات.
قال ابن نجيم في اشباهه ص 73 ؛قيل حجة مطلقا ونفاه كثير مطلقا واختار الفحول الثلاثة (أبو زيد والسرخسي والبزدوي) أنه حجة للدفع لا للإستحقاق وهو المشهور عند الفقهاء وهو قول أبي منصور وأئمة من مشائخ سمرقند من الحنفية«(1) [انظر فتح الغفار على المنار3].
أكل آخر الليل وشك في طلوع الفجر صح صومه لأن الأصل بقاء الليل.
أكل آخر النهار وشك في غروب الشمس بطل صومه لأن الأصل بقاء النهار.
قاعدة:
من شك أفعل شيئا أم لم يفعله فالأصل أنه لم يفعله, ويدخل فيه قاعدة أخرى: من تيقن من الفعل وشك في القليل أو الكثير حمل على القليل لأنه المتيقن, لأن الأصل أنه لم يفعله. فمن شك في ترك مأمور في الصلاة يسجد للسهو.
ومن شك أنه فعل منهي في الصلاة لا يسجد للسهو .
عرف الزنجاني الاستصحاب بأنه: الإستدلال بعدم الدليل على نفي الحكم أو بقاء ما هو ثابت بالدليل.
أدلة المثبتين للاستصحاب.
1- انعقاد الإجماع أن من شك في وجود الطهارة فصلاته غير جائزة ولو شك في بقائها جازت الصلاة.
2-العقلاء يحكمون بجواز مراسلة من عرفوه حيا من قبل.
3-ثبات الشريعة في حقنا.
4-الشك في النكاح يوجب حرمة الوطء والشك في الطلاق لا يحرم الوطء.
أدلة النافين للاستصحاب (1) [مصطفى الحسن 540].
1-الاثبات أقوى من النفي ولو كان الاستصحاب حجة لكان النفي أقوى لاعتضاده بهذا الأصل.
2-ثبوت الحكم في الزمن الثاني يحتاج إلى دليل ولا دليل.
3-لا يجوز عند الشافعي عتق العبد الذي انقطعت أخباره عن الكفارة(1) [الآمدي 45/177- ابن الحاجب 2/185]. مسألة تابعة: إلى الأصل بقاء ما كان على ما كان:
أمثلة: مات رجل وله بنتان وولد مفقود, يقسم النصف بين البنتين ويوقف النصف بين أيديهما, فإن ظهر حيا دفع إليه, وإن ظهر ميتا حقيقة أو حكما يعطى البنتان سدس كل المال من ذلك النصف والثلث الباقي لأولاد الابن ؛حاشية ابن عابدين«.
وهذا هو رأي المالكية. أما الحنبلية فقالوا في مثل (غرق مركب) ينتظر أربع سنين ثم يقسم ماله وإن كان في سفر وفقد خبره ينتظر حتى تسعين سنة.
مثال على استصحاب الحال بالماضي(1):[من الهداية/المواريث]. مات نصراني فجاءت امرأته مسلمة وقالت أسلمت بعد موته فأستحق في ميراثه.
وقالت الورثة أسلمت قبل موته. فالقول عند أئمتنا الثلاثة للورثه.
وقال زفر: القول لها: لأن إسلامها حادث والحادث يضاف إلى أقرب أوقاته.
وهذه المسألة التقى فيها استصحاب الماضي بالحال: قول زفر لأن نصرانيتها ثابتة.
واستصحاب الحال بالماضي لأن إسلامها الآن قائم: قول الثلاثة: فلو اعتبرنا قولها لكان الاستصحاب مثبتا وهو باطل.
فاعتبرنا الثاني ليكون دافعا فكان القول قول الورثة -(الثلاثة).
مسألة ثانية: مات مسلم وله امرأة نصرانية فجاءت مسلمة بعد موته وقالت أسلمت قبل موته, وقالت الورثة اسلمت بعد موته, فالقول قول الورثة أيضا , ولا يحكم الحال لأن نصرانيتها كانت ثابتة فهو استصحاب من الماضي إلى الحال.
والنظر إلى إسلامها يقتضي أن يكون ثابتا قبل موته فهو استصحاب من الحال إلى الماضي. فاعتبار النوع الأول يكون دفعا . واعتبار الثاني يكون استحقاقا وهو باطل. فاعتبرنا الأول(1) [أنظر شرح المجلة للأتاسي1/22].
الاستصحاب حجة للدفع عند الحنفية ولا يصلح للاستحقاق ومعناه:
1-أي تجري عليه أحكام الأحياء فيما كان له فلا يورث ولا تبين امرأته .
2-أما فيما لم يكن له فتجري عليه أحكام الأموات فلا يرث أحدا إلا ببرهان على حياته كأنه ميت حقيقة, لأن الثابت باستصحاب الحال يصلح لإبقاء ما كان على ما كان ولا يصلح لاثبات ما لم يكن, ولا للإلزام على الغير كذا في التلويح(1) [فتح الغفار 3/25].
1-مثال: لو أبرأ مدينه ابراء عاما ثم ادعى أن له عليه ألف دينار فلا تقبل الدعوى حتى يثبت أنها حدثت بعد الابراء.
ولهذه القاعدة مستثنى, وذلك أن الأمين يصدق مع يمينه أنه رد الوديعة أو أنها تلفت في يده دون تقصير ولا تعد(2) [علي حيدر 1/20].
2- مثال آخر : الصلح مع الانكار باطل.
قال الشافعي(1)؛ [الأم 3/196]. وإذا كان المدعى عليه ينكر فالصلح باطل, وهما على أصل حقهما, ويرجع المدعى على دعواه, والمعطي بما أعطى« أما الثلاثة فأجازوا الصلح مع الانكار.
3-الشقص إذا بيع من الدار وطلب الشريك الشفعة فأنكر المشتري ملك الطالب فيما في يده بأن قال هو معك اجارة أو عارية ان القول قول المشتري مع يمينه, ولا تجب الشفعة إلا ببينة على أن ما في يده ملكه فإنه يتمسك بالأصل. فإن اليد دليل الملك ظاهرا والظاهر لا يصلح حجة للالزام . وقال الشافعي تجب بغير بينة(2) [فتح الغفار 3/25].
4- لو تيقن الطهارة والحدث وشك في المتقدم فهو متطهر(3) [اشباه ابن نجيم 57].
مادة (6) ؛القديم يترك على قدمه«
هذه مأخوذة من قاعدة ؛ما كان قديما يترك على حاله ولا يتغير إلا بحجة«.
يعني القديم المشروع مالم يوجد دليل على خلافه , يترك على حاله لحسن الظن بالمسلمين بأنه ما وضع إلا بوجه شرعي, هذه القاعدة فرع القاعدة: الأصل بقاء ما كان على ما كان ؛بينهما عموم و خصوص مطلق«.
لأن بقاء ما كان على ما كان شامل للقديم والحادث الذي يعلم له أول وهذه في القديم الذي لا يوجد من يعرف أوله.
وهذه القاعدة تعم: المرور, المجرى, المسيل, حق الشرب, الأوقاف التي جهلت مشروطها, فهذه كلها إذا كانت موجودة ولا يعرف أولها يحكم ببقائها(1). [شرح مجلة لرستم باز 21].
وهذه القاعدة مقيدة بالقاعدة: (الضرر لا يكون قديما )
المادة (7) ؛ الضرر لا يكون قديما «
ولهذا قالوا: لا عبرة للقديم المخالف للشرع القويم(2) [شرح المجلة لرستم 23].
جاء في تنقيح الحامدية ؛الأصل ان ما كان على طريق العامة ولم يعرف حاله يجعل حديثا وكان للإمام رفعه«.
وهذه مأخوذة من الحديث: (لا ضرر ولا ضرار) .
أراد فتح كوة على جاره تطل على العورات وادعى قدمها. لا يحق فتحها لأنها ضرر مشروعية رد المبيع بالعيب أو بفوات الوصف المرغوب.
المادة (8) ؛الأصل براءة الذمة«
-إذا أتلف أحمد مال علي و اختلفا في قيمة المتلف فالقول لأحمد وعلى علي البينة في الزيادة.
ولذا لم يقبل في شغل الذمة شاهد واحد لم يعتضد بآخر أو يمين المدعى.
-اختلف عامل القراض مع رب المال على قيمة رأس المال فالقول لعامل القراض
- قال له علي دراهم: قبل تفسيره بثلاثة دراهم.
الأصل براءة الذمة/م8
وليس الدليل على براءتها عدم العلم بالدليل بل العلم بعدم الدليل لأن عدم العلم بالدليل لا يصلح حجة.
الذمة: هي العهد والأمان, ومنه عقد الذمة. وهنا بمعنى (الذات) فالأصل أن تكون ذمة كل شخص بريئة أي غير مشغولة بحق آخر لأن كل شخص يولد وذمته بريئة وشغلها يحصل بالمعاملات, ولذا لم يقبل في شغلها شاهد واحد وكذلك القول للمدعى عليه لموافقة الأصل والبينة على المدعي لدعواه لأنه يخالف الأصل أو صلاحية الإنسان لأن تثبت له الحقوق وتجب عليه التزامات (1)[(المدخل الفقهي) حسين حامد ص 320].
والذمة في الأصول: وصف يصير به الإنسان أهلا لما له ولما عليه .
قال الشافعي: ؛ أصل ما ابني عليه الاقرار أني أعمل اليقين وأطرح الشك«
وإذا تعارضت هذه القاعدة مع ؛الأصل إضافة كل حادث إلى أقرب أوقاته«. قدمت قاعدة (الأصل براءة الذمة) لأنها أقوى.
1- كمن ادعى على حاكم معزول أنه أخذ منه مالا بعد عزله وأنكر الحاكم قائلا بأن الأخذ كان قبل العزل, فالقول للحاكم.
2-ولو استأجر علي صالحا لحفظ ماله مدة سنة باجرة معلومة وتلف المال وادعى الأجير ؛صالح« أنه حفظ المال عاما , وقال علي ؛المستأجر« بأن المال هلك بعد شهر فلا يستحق سوى أجرة شهر فالقول للمستأجر, لأنه برئ الذمة والأصل براءة الذمة أقوى من إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته.
3- أقر محمد لعمر بمبلغ من مال وقال محمد كان الاقرار زمن الطفولة وقال عمر حصل بعد البلوغ فالقول لمحمد, لأن الأصل براءة الذمة.
مادة (9)
الأصل في الصفات العارضة العدم م/9
عرض : ظهر, والع رض : متاع الدنيا لأنه زائل فالصفة العارضة: حالة لا تكون موجودة فالأصل كالربح والعيب والمرض والصفة الأصلية حالة تكون مع وجود الأصل كالصحة والحياة والبكارة والسلامة (1) [مختار القاموس طاهر الزواوي 416].
لو شك أغسل اثنتين أم ثلاثا فقد غسل اثنتين.
1) شك أنه ترك سجدة يأتي بها إن كان في الصلاة.
2) شك في غسل ثنتين أو ثلاثة بنى على الأقل
1- القول قول عامل القراض بعدم الربح مع يمينه.
2- إذا ادعى اتلاف مال من قبل أحمد فانكر فالقول قول أحمد.
3- إذا اختلفا في قدم العيب فالقول للبائع.
4- ادعى المشتري الخيار فالقول للبائع.
5- نسي صلاة من الخمس يلزمه اعادة الخمس إن لم يتذكرها.
6- إدعى الدائن يسر المدين فالقول للمدين مع اليمين.
7- القول قول نافي الوطء لأن الأصل القدم, لكن قالوا في العنين لو ادعى الوطء وأنكرت وقلن بكر خيرت وإن قلن ثيب فالقول للزوج لأن الأصل السلامة.
ملاحظة: الأصل في الوكالة الخصوص , وفي المضاربة العموم
8- أكل طعام غيره وقال ابحته لي فانكر المالك فالقول للمالك, لأن الأصل عدم الإباحة.
9- اختلف المتبايعان في الصحة والبطلان فالقول لمدعي البطلان, لأن انعقاد البيع حادث والأصل عدمه. والباطل كالعدم لا حكم له.
وفي الصحة والفساد فلمدعي الصحة لأنهما لما اتفقا على العقد كان الظاهر من اقدامهما عليه صحته.
01- أنكرت وصول النفقة إليها فالقول لها.
11- اختلفا في رؤية المبيع فالقول للمشتري (المنكر) ومعنى هذه القاعدة مأخوذ من الاشباه ؛الأصل العدم وليس العدم مطلقا وإنما هو في الصفات العارضة«.
والمعنى أن الأصل في الصفات العارضة هو عدم وجود تلك الصفات أما في الصفات الأصلية فالأصل هو وجود تلك الصفات. فعلى هذا فالقول لمن يدعي الصفات الأصلية, فمن اشترى سيارة جديدة ثم ادعى بعد أخذها أن بها عيبا قديما فعليه الاثبات. لأن الأصل أن السيارة لا تخرج إلا صالحة . وكذلك من تزوج بنتا وادعى أنها ثيب فالأصل أنها بكر.
21- لو باع شخص بقرة ثم ارجعها المشتري لكونها غير حلوب مد عيا أنه اشترط صفة الحلب. فهنا القول للبائع, لأن الصفة الأصلية عدم الحلب.
من مستثنيات هذه القاعدة:
1- إذا أراد الواهب إرجاع الهبة وادعى الموهوب له تلفها فالقول للموهوب له بدون يمين.
2-إذا تصرف الزوج بمال زوجته باقراض شهر ثم توفيت الزوجة فادعى الورثة أن الزوج تصرف دون إذنها. فالقول للزوج مع أن الإذن عارض. كما جاء في رد المحتار.
وهذه القاعدة يعمل بها مالم يعارضها ظاهر: كالبكر البالغ إذا ادعى عليها زوجها أن وليها زوجها منه قبل استئذانها فلما بلغها ذلك سكتت , وقالت : بل رددت . فالقول لها عند الأئمة الثلاثة خلافا لزفر.
المادة: (01)
(ما ثبت بزمان يحكم ببقائه
مالم يقم الدليل على خلافه)
فإذا ثبت ملك شيء لأحد أو وضع يده يحكم ببقاءه أو تركه في يده مالم يقم الدليل على خلافه.
وهذه القاعدة هي نفس معنى القاعدة الخامسة (الأصل بقاء ما كان على ما كان)
ذكر الأتاسي أن الاستصحاب الحال أنواع:
1- نوع يصلح للدفع: براءة الذمة.
2- نوع يصلح للدفع والإلزام: كالملك عند جريان العقد المملك , وشغل الذمة عند الاتلاف أو الإلتزام بعقد.
3-استصحاب الاجماع في محل الخلاف: المتيمم عند وجود الماء. والغزالي ينكر الاجماع ؛ دوام الصلاة وصحتها«.
ثم يقول الأتاسي: يمكن أن يقصد بالقاعدة الخامسة النوع الأول الصالح للدفع.
والمراد بهذه (العاشرة) الثاني الصالح للدفع والإلزام.
جاء في المادة (1695) مجلة (إذا ادعى على آخر دينا فشهد الشهود بأن المدعى به دين للمدعي في ذمة المدعى عليه كفى, ولكن إذا سألهم الخصم عن بقاء الدين إلى وقت الدعوى فقالوا: لا ندري ردت شهادتهم) سواء كانت الشهادة على حي أو على مي ت (الدر المختار).
1- ادعى خارجان شيئا في يد ثالث فأنكر الذي في يده, فإن لم يقم لهما بينة وحلف لكل واحد منهما. يترك المدعى به قضاء ترك لا قضاء استحقاق حتى لو قامت لهما بينة بعد ذلك تقبل ويقضى لهما.
2- دار في يد رجل أقام آخر البينة أنه اشتراها من ذي اليد بألف درهم ونقده الثمن وأقام ذو اليد البينة أنه اشتراها من المدعى ونقده. فعند أبي حنيفة وأبي يوسف تنهار البينتان ويترك في يد ذي اليد(1) [أتاسي/مجلة 1/ نقلا عن المبسوط].
المادة (11)
؛ الأصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته«(1) ٍ[انظر اشباه السيوطي 65/انظر اشباه ابن نجيم 64].
لأن وجود الحادث في الوقت الأقرب متفق عليه وانفرد أحدهما بزعم وجوده قبل ذلك, ففي الوقت الأقرب متيقن وفي الأبعد مشكوك.
1) رأى على ثوبه نجاسة يعيد من آخر حدث.
2- رأى منيا على ثوبه يغتسل ويعيد الصلاة بعد آخر نومه عند أبي حنيفة ومحمد ونص عليه الشافعي في الأم .
3- رأى فأرا ميتا في برميل الماء الذي يتوضأ منه. يعيد يوما وليلة إذا كان غير متفسخ وثلاثة أيام في حال الانتفاخ أو التفسخ عند أبي حنيفة وهذا احتياط للعبادة.
وقال الصاحبان يعيد منذ العلم بها لأن وقوعها حادث.
4- ماتت بعد أن وهبت مهرها لزوجها فادعى الورثة أن الهبة في مرض الموت وادعى زوجها أنها في حال الصحة فالقول للورثة.
5- العيب في المبيع قال البائع: بعد البيع وقال المشتري قبله فالقول للبائع
6- ضرب بطن حامل فانفصل الولد حيا وبقي زمانا بلا ألم ثم مات فلا ضمان لأنه يبدو أنه مات بسبب أخر.
7- إذا إدعت الزوجة أن زوجها طلقها طلاق الفرار أثناء مرض الموت وادعى الورثة أن الطلاق حال الصحة فالقول للزوجة.
8- الفسخ . ادعى المشتري أن الفسخ أثناء مدة الخيار وادعى البائع أنه بعد مرور فترة الخيار فالقول للبائع.
9- ادعى المحجور عليه أن البيع حصل بعد الحجر وادعى المشتري أنه قبله فالقول للمحجور عليه أو لوصيه.
01- لو فتق الجبة فوجد فيها فأرا ميتا فإن لم يكن في الجبة ثقبا أعاد من منذ اليوم الذي خاطها فيه, وإن كان فيها ثقب يعيد ثلاثة أيام.
المادة (31)
لا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح
وقد يكون هذا في المواضع التي جعلوا فيها السكوت كالنطق. ؛وورثه أبواه فلأمه الثلث« فالباقي للأب ضرورة.
1- دخل دار شخص ووجد ماء للشرب شرب وإن إنكسر الإناء فلا ضمان إلا إذا منعه صراحة.
2- تصدق على إنسان فسكت المتصدق عليه يملك ولا حاجة لقوله قبلت. وإن رفض لا يملك لأن الصريح أقوى من الدلالة.
وكذلك الحال في الابراء.
3- قبض المشتري المبيع أمام البائع وسكت البائع كان اذنا بالقبض.
4- قبض مهر ابنته البالغة من الزوج فسكتت كان سكوتها إذنا بالقبض ويبرأ الزوج بخلاف ما لو صرحت بالنهي.
5- باع فضولي مال شخص فلو طلب الشخص الثمن فهذا اجازة دلالة . فلو قال بعد ذلك لست راضيا بالبيع فالبيع ماض ولا يلتفت لصريح رده.
ملاحظة: قد تكون الدلالة أقوى من الصريح إذا كانت دلالة الشرع , كما لو طلق زوجته رجعيا وهو يقول لم اراجعها ثم ولدت لستة أشهر أو أقل ثبت نسبه منه. وبطل صريح اقراره بعدم الوطء.
م 76) لا ينسب إلى ساكت قول ولكن السكوت في معرض الحاجة بيان(1) [هذه عبارة الشافعي/ الاشباه للسيوطي 158].
هذه القاعدة قسمان: القسم الأول من الاشباه والقسم الثاني من الأصول .
الأول: لا ينسب إلى ساكت قول (لأن المعاملات مربوطة بالعقود والألفاظ الصريحة . ولأن عدم القول هوالمتيقن ودلالة السكوت مشكوك منها.
1- باع أجنبي مال أحد فضوليا وسلمه للمشتري والبائع وصاحب المال ساكت فلا يعد سكوته توكيلا بالبيع خلافا لابن أبي ليلى ما لم يكن الفضولي زوجا أو قريبا محرما استحسانا .
2- أخذت الزوجة من مال زوجها متاعا لا يعد هبة.
3- سكن دارا ليست للأجرة والمالك ساكت لا يكون رضا بالاجارة.
4- لو اتلف مال آخر وصاحب المال يشاهد وهو ساكت لا يكون سكوته إذنا بالاتلاف .
5- لو رأى القاضي صبيا يتصرف لا يكون سكوته اذنا . لأن إذن القاضي حكم والسكوت لا يكون حكما . بخلاف الولي(1) [انظر علي حيدر 59، مدخل2/968].
القاعدة الثانية بيان الضرورة : 14 مسأله وقد عد ابن نجيم في اشباهه ص 156 منها سبعة وثلاثين.
1- سكوت البكر عند استئمار وليها - لو سكت المدعى عليه عندما طلب منه القاضي اليمين بعد أن فشل المدعي الاثبات كان ذلك نكولا ويقضى عليه عند الصاحبين أما عند الشافعي فيرد اليمين على المدعي.
2-سكوت البكر عند قبض وليها المهر.
3-سكوت البكر إذا بلغت.
4-حلفت ألا تتزوج فلانا فزوجها وليها وهي ساكتة حنثت.
) قبض المشتري المبيع بحضرة البائع كان اجازة بالقبض.
5-سكوت الوكيل قبول بالوكالة.
6-ترك مالا عند علي وقال هذا وديعة فسكت علي انعقدت الوديعة. (6) [هذه الأرقام متكررة والتي بعدها لا ندري ماذا يقصد المؤلف بهذا فتركناها كما هي]. سكوت المفوض إليه القضاء قبول ويرتد برده .
7-سكوت المزكي عند سؤاله عن الشاهد تعديل (7) سكوت المفوض إليه القضاء أو الولاية.
6- سكوت الموقوف عليه قبول ويرتد برده.
9- سكوت المتصدق عليه قبول لا الموهوب له.
8- تزوجت من غير كفؤ فسكت الولي حتى ولدت فالسكوت رضى.
9- إذا وهب الدائن الدين لمدينه وسكت المدين فالهبة صحيحة ويسقط الدين.
9) قال لساكن داره اسكن بكذا وإلا فانتقل فسكت المستأجر كان رضى.
01- هنأه بولادة زوجته فسكت كان اقرارا بالولد.
)قال المالك للمستأجر الأجرة منذ هذا الشهر عشرون وإلا فاخرج فسكت المستأجر كان موافقة على الأجرة.
أنواع بيان الضرورة:
1- ما يكون بمنزلة المنطوق ؛وورثه أبواه«.
2-ما يكون بيانا بدلالة حال المتكلم: سكوت البكر, النكول عن اليمين بالنسبة للمنكر.
يثبت الحق عليه عند الصاحبين.
3-تقدير السكوت لدفع الضرر : الشفعة, سكوت الأب مع تصرف الابن.
4-السكوت اختصارا للكلام. مائة ودرهم.
المادة 86
؛دليل الشيء في الأمور الباطنة يقوم مقامه «
أي أنه يحكم بالظاهر فيما يتعذر الاطلاع عليه كالقتل عمدا : هو أن يقصد القاتل ضرب المقتول بما يفرق الأجزاء«(1) [باز/48].
مادة 72 ؛لاعبرة بالظن البين خطؤه«
هذه القاعدة مأخوذة من الاشباه ويفهم منها أنه إذا وقع فعل بناء على ظن كهذا لا يعتبر ذلك فإذا حدث فعل استنادا على ظن ثم تبين أنه مخالف للحكم الشرعي يجب عدم اعتباره.
1-لوظن أنه متطهر فصلى ثم بان حدثه .
أو ظن دخول الوقت فصلى ثم بان أنه لم يدخل.
أو ظن طهارة الماء ثم بان نجاسته.
أكل على ظن بقاء الليل أو غروب الشمس فبان خلافه.
أو ظن أن إمامه مسلم أو رجل أو قارئ ثم تبين أنه كافر أو امرأة أو أمي .
أو ظن دفع الزكاة إلى أهلها فبان خلافه.
أو رأى اسودادا فظنه عدوا فصلى صلاة شدة الخوف فبان خلافه.
أو ظن أنه لا يبرأ فوكل في الحج ثم برئى.
لم يجز في الصور كلها (1) [انظر الاشباه للسوطي 174].
2-ادعى على إنسان مالا وصالحه على مال, ثم بان الحق على إنسان آخر يرد البدل.
3-وكله بقبض دين له على رجل, فوهب الموكل المال للمديون والوكيل لا يعلم فقبض من المديون فهلك في يده, يرجع المديون على الموكل, لأن العبرة لما في نفس الأمر لا لخطأ الظن.
4-ولو دفع المدين الدين ثم دفعه عنه وكيله أو كفيله جاهلا اداء الأصيل وكذا العكس يسترد الدافع الثاني ما دفع.
5-ادعى أحمد على محمد بألف قرش فقال محمد احلف وأنا أدفع لك فحلف فدفع محمد ظنا منه بأنه يلزمه بناء على الشرط (اليمين) ولكن إذا تبين لمحمد أن اليمين بمقتضى المادة (67) لا يتوجه على المدعي بل على المدعى عليه (المنكر) يحق له استرداد ما دفعه.
6-لو حسب البائع ثمن مجموع البضائع وأخطأ في الجمع فبدل أربعمائة خمس مائة فدفعها المشتري يحق للمشتري الرجوع بعد اكتشاف الخطأ.
(وفي حاشية الاشباه للحموي) من دفع شيئا ليس واجبا عليه فله استرداده إلا إذا دفعه على وجه الهبة واستهلكه القابض(1) [باز/50].
الاستثناء
ما يستثنى من هذه القاعدة (لاعبرة بالظن البين خطؤه)
لاتعتبر ظنا تبين خطـؤه
إلا بأربعة تسر ذوى النظر
صلى وراء من ظنه متطهرا
أو ظن ماء عند ركب قد ظهر
أو طلق امرأة يظـن بأنها
ليست بزوجته فبان له الخبر
وكذاك أن يعتق بعبد أو يطأ
للحـرة الحوراء تحظر في حبر
مع ظنها أمة مزوجة له
فالعدة القرآن(1) [مثنى قرء وهو الطهر]. عند ذوي النظر
[الحوراء: واسعة العين، الحبر: جمع حبره نوع من الثياب.
صلى وراء من ظنه متطهرا: أي وتبين له أنه كان محدثا فصلاته تصح اذا لم يكن في الجمعة].
"عند ركب قد ظهر" فيجب عليه طليه ويبطل تيممه ولو تبين خطؤه].
م/73
؛وحجة مع الاحتمال الناشئ عن دليل«
هذه المادة وردت في مجامع الحقائق أي أن كل حجة عارضها احتمال مستند إلى دليل يجعلها غير معتبرة. ولكن الاحتمال غير المستند إلى دليل فهو بمنزلة العدم(1) [منافع الدقائق/ مجامع الحقائق ص 329].
والمعنى: لا حجة مقبولة أو مفيدة.
وهي تشبه قاعدة للدبوسي في التأسيس ؛أن التهمة إذا تمكنت من فعل الفاعل حكم بفساد فعله«.
الدلالة: الإرشاد وهي: ؛ كون الشيء بحيث يلزم من العلم به العلم أو الظن بشيء آخر, أو الظن به الظن بشيء آخر لزوما ذاتيا أو مع القرائن«.
وهذه القاعدة: واضحة في العقائد لأنها بحاجة إلى يقين.
1- أقر لأحد الورثة فإن كان في حال الصحة صدق وإن كان في مرض الموت فلا حتى يصدقه الورثة. وذلك لأن احتمال كون المريض قصد بهذا الاقرار حرمان سائر الورثة مستندا إلى دليل كونه في المرض. بخلاف الإقرار لغير الورثة في مرض الموت.
قال في المبسوط: الأصل أن كل تصرف يتمكن المرء من تحصيل المقصود به انشاء لا يتمكن التهمة في اقراره فيكون صحيحا .
ومتى لم يقدر على تحصيل مقصوده بطريق الانشاء كان متهما في الاقرار به, فلا يصح اقراره في حق الغير. ألا ترى أن الوكيل بالبيع قبل العزل إذا قال كنت بعت كان اقراره صحيحا . بخلاف ما بعد العزل.
والمطلق قبل انقضاء العدة إذا أقر أنه راجع صح اقراره بخلاف ما بعد انقضاء العدة.
فبحسب الاحتمال الناشيء عن دليل. كما أنه لا اقرار للمتهم لا شهادة له أيضا فيما فيه دفع مغرم أو جر مغنم.
2-اشترى دارا لها شفيع وقبل أن يخاصمه الشفيع قال اشتريتها لفلان وسلم إليه ثم الشفيع فلا خصومة بينه وبين المشتري. بخلاف ما لو أقر بعد الخصومة.
3-ترجيح البينات: ادعى خارج وذو يد بما في يده ملكا مطلقا عن الوقت وبرهنا ترجح بينة الخارج عندنا لاستنادها إلى دليل وهو أنها أظهرت له سبق اليد, لأنهم شهدوا له بالملك المطلق, ولا تحل لهم الشهادة بالملك المطلق إلا لعلمهم به.
4-ان تواتر عند الناس عدم كونه في ذلك المكان والزمان لا تسمع الدعوى عليه ويقضى بفراغ الذمة.
5-ظاهر الحال من الحجج الشرعية: رجل معروف بالفقر والحاجة, صار بيده غلام وعلى عنقه بدره ؛قلاده« وذلك بداره, فادعاه رجل معروف باليسار وادعاه صاحب الدار فهو للمعروف باليسار.
كناس في بيت رجل وفي يده ساعة ذهبية ادعاها صاحب المنزل فهي له.
سفينة بها بضاعة وفيها رجل معروف بالتجارة وملاح. وادعى كل منهما السفينة بما فيها, فالبضاعة للتاجر والسفينة للملاح.
ويمكن أن تطبق الأمثلة في هذه الصفحة على القاعدة 38 ؛الممتنع عادة كالممتنع حقيقة«.
مادة (47) لاعبرة للتوهم
قال في البدائع: مالم يكن ثابتا إذا وقع الشك في ثبوته لا يثبت مع الشك فكيف مع التوهم?
فهو باطل لا يثبت معه حكم شرعي, كما لا يؤخر لأجله حكم شرعي.
1-لو اشتبهت عليه القبلة فصلى إلى جهة بدون تحر واجتهاد لا تصح صلاته لابتنائها على مجرد الوهم. بخلاف مالو تحرى وصلى مع غلبة الظن, تصح صلاته وان أخطأ القبلة.
2-إذا مات الشهود أوغابوا بعد أداء الشهادة في المعاملات فللحاكم أن يزكهم ويحكم بشاهدتهم أي فلا يؤخر. لما عسى إذا حضروا أن يرجعوا عن شهادتهم لأن هذا أمر موهوم.
3- مات مديون عن تركة مستغرقة بالديون, وطلب الغرماء من القاضي بيعها وتقسيم أثمانها بينهم بالغرامة يفعل ولا يؤخر العمل لمجرد احتمال ظهور دائن آخر. إذ لا عبرة للتوهم.
4-للدار شفيعان أحدهما غائب وطالب الحاضر يحكم له. لأن الغائب من المحتمل أن يطلب أولا, فلم يقع التعارض والتزاحم. ولا عبرة بالتوهم.
بخلاف لو كان لرجلين على رجل ألف درهم ومات المدين فإنه لا يسلم إلى الحاضر إلا خمسمائة لأن الحق ثابت للآخر ووقع التعارض والتزاحم .
5-إذا كان لواحد شباك فوق قامة الإنسان فليس لجاره أن يكلفه سده لاحتمال أن يضع سلما وينظر إلى مقر نساء ذلك الجار. م/1203.
6-خرج من دار خائفا مذعورا وبيده سكين ملوثة بالدم ثم وجدنا في الدار رجلا مذبوحا لا يلتفت إلى وهم أن الرجل الميت قد يكون ذبح نفسه.
لأن القرينة القاطعة هي الإمارة البالغة حد اليقين م/1741.
7-علم أنه حلف ولم يدر أنه طلاق أم لا, لغا, كما لو شك طلق أم لا , ولو شك أطلق واحدة أو أكثر, بنى على الأقل . إلا أن يستيقن بالأكثر, أو يكون أكبر ظنه.
8-جرح إنسانا ثم أن المجروح بعد أن قام أياما وبرأ من الجرح مات لا عن شيء من الجراحة. بأجله. فطلب وارثه القصاص من الجارح بمجرد توهم أنه مات من الجرح. لا تسمع دعواه بناء على التوهم.
9-أراد أحد أن يضع في محل من داره تبنا أو حطبا فأراد جاره منعه باحتمال أنه إذا احترق يسري لمنزله, ليس له منعه.
1- الأصل بقاء ما كان على ما كان: م/5
هذه القاعدة تشبه: شرع من قبلنا شرع لنا إذا لم يرد نص بخلافه.
وهذه القاعدة هي الاستصحاب: إعتبار الحالة الثابتة في وقت ما مستمرة في سائر الأوقات حتى يثبت انقطاعها أو تبدلها.
وهو حجة دافعة لا مثبتة عند الحنفية, لأن معنى الدفع أن لا يثبت الحكم وعدم الحكم مستند إلى عدم دليله, فالأصل في العدم الاستمرار حتى يظهر دليل الوجود وهو نوعان:
1- استصحاب الماضي بالحال: المتوضىء الذي شك في وضوئه يبقى على الطهارة ويطرح الشك.
والمحدث الذي شك في وضوئه لا يعتبر متوضئا
ولو ادعى المقترض دفع الدين وأنكر الدائن فالقول قوله, وكذلك المستأجر إذا ادعى دفع الأجرة للمؤجر وأنكر الأخير فله القول .
2-استصحاب الحال بالماضي: ادعى جار على جاره أن له عليه طريق أو مسيل ماء, فإذا كان لازال الطريق والمسيل قائما فالقول له.
ادعى الأب على ابنه أنه انقطع عن الإنفاق عليه. فالقول الفصل للحالة الحاضرة.
والاستصحاب حجة: للدفع والإثبات عند جمهور الشافعية والفقهاء, وأما عند الحنفية للدفع لا للإثبات.
قال ابن نجيم في اشباهه ص 73 ؛قيل حجة مطلقا ونفاه كثير مطلقا واختار الفحول الثلاثة (أبو زيد والسرخسي والبزدوي) أنه حجة للدفع لا للإستحقاق وهو المشهور عند الفقهاء وهو قول أبي منصور وأئمة من مشائخ سمرقند من الحنفية«(1) [انظر فتح الغفار على المنار3].
أكل آخر الليل وشك في طلوع الفجر صح صومه لأن الأصل بقاء الليل.
أكل آخر النهار وشك في غروب الشمس بطل صومه لأن الأصل بقاء النهار.
قاعدة:
من شك أفعل شيئا أم لم يفعله فالأصل أنه لم يفعله, ويدخل فيه قاعدة أخرى: من تيقن من الفعل وشك في القليل أو الكثير حمل على القليل لأنه المتيقن, لأن الأصل أنه لم يفعله. فمن شك في ترك مأمور في الصلاة يسجد للسهو.
ومن شك أنه فعل منهي في الصلاة لا يسجد للسهو .
عرف الزنجاني الاستصحاب بأنه: الإستدلال بعدم الدليل على نفي الحكم أو بقاء ما هو ثابت بالدليل.
أدلة المثبتين للاستصحاب.
1- انعقاد الإجماع أن من شك في وجود الطهارة فصلاته غير جائزة ولو شك في بقائها جازت الصلاة.
2-العقلاء يحكمون بجواز مراسلة من عرفوه حيا من قبل.
3-ثبات الشريعة في حقنا.
4-الشك في النكاح يوجب حرمة الوطء والشك في الطلاق لا يحرم الوطء.
أدلة النافين للاستصحاب (1) [مصطفى الحسن 540].
1-الاثبات أقوى من النفي ولو كان الاستصحاب حجة لكان النفي أقوى لاعتضاده بهذا الأصل.
2-ثبوت الحكم في الزمن الثاني يحتاج إلى دليل ولا دليل.
3-لا يجوز عند الشافعي عتق العبد الذي انقطعت أخباره عن الكفارة(1) [الآمدي 45/177- ابن الحاجب 2/185]. مسألة تابعة: إلى الأصل بقاء ما كان على ما كان:
أمثلة: مات رجل وله بنتان وولد مفقود, يقسم النصف بين البنتين ويوقف النصف بين أيديهما, فإن ظهر حيا دفع إليه, وإن ظهر ميتا حقيقة أو حكما يعطى البنتان سدس كل المال من ذلك النصف والثلث الباقي لأولاد الابن ؛حاشية ابن عابدين«.
وهذا هو رأي المالكية. أما الحنبلية فقالوا في مثل (غرق مركب) ينتظر أربع سنين ثم يقسم ماله وإن كان في سفر وفقد خبره ينتظر حتى تسعين سنة.
مثال على استصحاب الحال بالماضي(1):[من الهداية/المواريث]. مات نصراني فجاءت امرأته مسلمة وقالت أسلمت بعد موته فأستحق في ميراثه.
وقالت الورثة أسلمت قبل موته. فالقول عند أئمتنا الثلاثة للورثه.
وقال زفر: القول لها: لأن إسلامها حادث والحادث يضاف إلى أقرب أوقاته.
وهذه المسألة التقى فيها استصحاب الماضي بالحال: قول زفر لأن نصرانيتها ثابتة.
واستصحاب الحال بالماضي لأن إسلامها الآن قائم: قول الثلاثة: فلو اعتبرنا قولها لكان الاستصحاب مثبتا وهو باطل.
فاعتبرنا الثاني ليكون دافعا فكان القول قول الورثة -(الثلاثة).
مسألة ثانية: مات مسلم وله امرأة نصرانية فجاءت مسلمة بعد موته وقالت أسلمت قبل موته, وقالت الورثة اسلمت بعد موته, فالقول قول الورثة أيضا , ولا يحكم الحال لأن نصرانيتها كانت ثابتة فهو استصحاب من الماضي إلى الحال.
والنظر إلى إسلامها يقتضي أن يكون ثابتا قبل موته فهو استصحاب من الحال إلى الماضي. فاعتبار النوع الأول يكون دفعا . واعتبار الثاني يكون استحقاقا وهو باطل. فاعتبرنا الأول(1) [أنظر شرح المجلة للأتاسي1/22].
الاستصحاب حجة للدفع عند الحنفية ولا يصلح للاستحقاق ومعناه:
1-أي تجري عليه أحكام الأحياء فيما كان له فلا يورث ولا تبين امرأته .
2-أما فيما لم يكن له فتجري عليه أحكام الأموات فلا يرث أحدا إلا ببرهان على حياته كأنه ميت حقيقة, لأن الثابت باستصحاب الحال يصلح لإبقاء ما كان على ما كان ولا يصلح لاثبات ما لم يكن, ولا للإلزام على الغير كذا في التلويح(1) [فتح الغفار 3/25].
1-مثال: لو أبرأ مدينه ابراء عاما ثم ادعى أن له عليه ألف دينار فلا تقبل الدعوى حتى يثبت أنها حدثت بعد الابراء.
ولهذه القاعدة مستثنى, وذلك أن الأمين يصدق مع يمينه أنه رد الوديعة أو أنها تلفت في يده دون تقصير ولا تعد(2) [علي حيدر 1/20].
2- مثال آخر : الصلح مع الانكار باطل.
قال الشافعي(1)؛ [الأم 3/196]. وإذا كان المدعى عليه ينكر فالصلح باطل, وهما على أصل حقهما, ويرجع المدعى على دعواه, والمعطي بما أعطى« أما الثلاثة فأجازوا الصلح مع الانكار.
3-الشقص إذا بيع من الدار وطلب الشريك الشفعة فأنكر المشتري ملك الطالب فيما في يده بأن قال هو معك اجارة أو عارية ان القول قول المشتري مع يمينه, ولا تجب الشفعة إلا ببينة على أن ما في يده ملكه فإنه يتمسك بالأصل. فإن اليد دليل الملك ظاهرا والظاهر لا يصلح حجة للالزام . وقال الشافعي تجب بغير بينة(2) [فتح الغفار 3/25].
4- لو تيقن الطهارة والحدث وشك في المتقدم فهو متطهر(3) [اشباه ابن نجيم 57].
مادة (6) ؛القديم يترك على قدمه«
هذه مأخوذة من قاعدة ؛ما كان قديما يترك على حاله ولا يتغير إلا بحجة«.
يعني القديم المشروع مالم يوجد دليل على خلافه , يترك على حاله لحسن الظن بالمسلمين بأنه ما وضع إلا بوجه شرعي, هذه القاعدة فرع القاعدة: الأصل بقاء ما كان على ما كان ؛بينهما عموم و خصوص مطلق«.
لأن بقاء ما كان على ما كان شامل للقديم والحادث الذي يعلم له أول وهذه في القديم الذي لا يوجد من يعرف أوله.
وهذه القاعدة تعم: المرور, المجرى, المسيل, حق الشرب, الأوقاف التي جهلت مشروطها, فهذه كلها إذا كانت موجودة ولا يعرف أولها يحكم ببقائها(1). [شرح مجلة لرستم باز 21].
وهذه القاعدة مقيدة بالقاعدة: (الضرر لا يكون قديما )
المادة (7) ؛ الضرر لا يكون قديما «
ولهذا قالوا: لا عبرة للقديم المخالف للشرع القويم(2) [شرح المجلة لرستم 23].
جاء في تنقيح الحامدية ؛الأصل ان ما كان على طريق العامة ولم يعرف حاله يجعل حديثا وكان للإمام رفعه«.
وهذه مأخوذة من الحديث: (لا ضرر ولا ضرار) .
أراد فتح كوة على جاره تطل على العورات وادعى قدمها. لا يحق فتحها لأنها ضرر مشروعية رد المبيع بالعيب أو بفوات الوصف المرغوب.
المادة (8) ؛الأصل براءة الذمة«
-إذا أتلف أحمد مال علي و اختلفا في قيمة المتلف فالقول لأحمد وعلى علي البينة في الزيادة.
ولذا لم يقبل في شغل الذمة شاهد واحد لم يعتضد بآخر أو يمين المدعى.
-اختلف عامل القراض مع رب المال على قيمة رأس المال فالقول لعامل القراض
- قال له علي دراهم: قبل تفسيره بثلاثة دراهم.
الأصل براءة الذمة/م8
وليس الدليل على براءتها عدم العلم بالدليل بل العلم بعدم الدليل لأن عدم العلم بالدليل لا يصلح حجة.
الذمة: هي العهد والأمان, ومنه عقد الذمة. وهنا بمعنى (الذات) فالأصل أن تكون ذمة كل شخص بريئة أي غير مشغولة بحق آخر لأن كل شخص يولد وذمته بريئة وشغلها يحصل بالمعاملات, ولذا لم يقبل في شغلها شاهد واحد وكذلك القول للمدعى عليه لموافقة الأصل والبينة على المدعي لدعواه لأنه يخالف الأصل أو صلاحية الإنسان لأن تثبت له الحقوق وتجب عليه التزامات (1)[(المدخل الفقهي) حسين حامد ص 320].
والذمة في الأصول: وصف يصير به الإنسان أهلا لما له ولما عليه .
قال الشافعي: ؛ أصل ما ابني عليه الاقرار أني أعمل اليقين وأطرح الشك«
وإذا تعارضت هذه القاعدة مع ؛الأصل إضافة كل حادث إلى أقرب أوقاته«. قدمت قاعدة (الأصل براءة الذمة) لأنها أقوى.
1- كمن ادعى على حاكم معزول أنه أخذ منه مالا بعد عزله وأنكر الحاكم قائلا بأن الأخذ كان قبل العزل, فالقول للحاكم.
2-ولو استأجر علي صالحا لحفظ ماله مدة سنة باجرة معلومة وتلف المال وادعى الأجير ؛صالح« أنه حفظ المال عاما , وقال علي ؛المستأجر« بأن المال هلك بعد شهر فلا يستحق سوى أجرة شهر فالقول للمستأجر, لأنه برئ الذمة والأصل براءة الذمة أقوى من إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته.
3- أقر محمد لعمر بمبلغ من مال وقال محمد كان الاقرار زمن الطفولة وقال عمر حصل بعد البلوغ فالقول لمحمد, لأن الأصل براءة الذمة.
مادة (9)
الأصل في الصفات العارضة العدم م/9
عرض : ظهر, والع رض : متاع الدنيا لأنه زائل فالصفة العارضة: حالة لا تكون موجودة فالأصل كالربح والعيب والمرض والصفة الأصلية حالة تكون مع وجود الأصل كالصحة والحياة والبكارة والسلامة (1) [مختار القاموس طاهر الزواوي 416].
لو شك أغسل اثنتين أم ثلاثا فقد غسل اثنتين.
1) شك أنه ترك سجدة يأتي بها إن كان في الصلاة.
2) شك في غسل ثنتين أو ثلاثة بنى على الأقل
1- القول قول عامل القراض بعدم الربح مع يمينه.
2- إذا ادعى اتلاف مال من قبل أحمد فانكر فالقول قول أحمد.
3- إذا اختلفا في قدم العيب فالقول للبائع.
4- ادعى المشتري الخيار فالقول للبائع.
5- نسي صلاة من الخمس يلزمه اعادة الخمس إن لم يتذكرها.
6- إدعى الدائن يسر المدين فالقول للمدين مع اليمين.
7- القول قول نافي الوطء لأن الأصل القدم, لكن قالوا في العنين لو ادعى الوطء وأنكرت وقلن بكر خيرت وإن قلن ثيب فالقول للزوج لأن الأصل السلامة.
ملاحظة: الأصل في الوكالة الخصوص , وفي المضاربة العموم
8- أكل طعام غيره وقال ابحته لي فانكر المالك فالقول للمالك, لأن الأصل عدم الإباحة.
9- اختلف المتبايعان في الصحة والبطلان فالقول لمدعي البطلان, لأن انعقاد البيع حادث والأصل عدمه. والباطل كالعدم لا حكم له.
وفي الصحة والفساد فلمدعي الصحة لأنهما لما اتفقا على العقد كان الظاهر من اقدامهما عليه صحته.
01- أنكرت وصول النفقة إليها فالقول لها.
11- اختلفا في رؤية المبيع فالقول للمشتري (المنكر) ومعنى هذه القاعدة مأخوذ من الاشباه ؛الأصل العدم وليس العدم مطلقا وإنما هو في الصفات العارضة«.
والمعنى أن الأصل في الصفات العارضة هو عدم وجود تلك الصفات أما في الصفات الأصلية فالأصل هو وجود تلك الصفات. فعلى هذا فالقول لمن يدعي الصفات الأصلية, فمن اشترى سيارة جديدة ثم ادعى بعد أخذها أن بها عيبا قديما فعليه الاثبات. لأن الأصل أن السيارة لا تخرج إلا صالحة . وكذلك من تزوج بنتا وادعى أنها ثيب فالأصل أنها بكر.
21- لو باع شخص بقرة ثم ارجعها المشتري لكونها غير حلوب مد عيا أنه اشترط صفة الحلب. فهنا القول للبائع, لأن الصفة الأصلية عدم الحلب.
من مستثنيات هذه القاعدة:
1- إذا أراد الواهب إرجاع الهبة وادعى الموهوب له تلفها فالقول للموهوب له بدون يمين.
2-إذا تصرف الزوج بمال زوجته باقراض شهر ثم توفيت الزوجة فادعى الورثة أن الزوج تصرف دون إذنها. فالقول للزوج مع أن الإذن عارض. كما جاء في رد المحتار.
وهذه القاعدة يعمل بها مالم يعارضها ظاهر: كالبكر البالغ إذا ادعى عليها زوجها أن وليها زوجها منه قبل استئذانها فلما بلغها ذلك سكتت , وقالت : بل رددت . فالقول لها عند الأئمة الثلاثة خلافا لزفر.
المادة: (01)
(ما ثبت بزمان يحكم ببقائه
مالم يقم الدليل على خلافه)
فإذا ثبت ملك شيء لأحد أو وضع يده يحكم ببقاءه أو تركه في يده مالم يقم الدليل على خلافه.
وهذه القاعدة هي نفس معنى القاعدة الخامسة (الأصل بقاء ما كان على ما كان)
ذكر الأتاسي أن الاستصحاب الحال أنواع:
1- نوع يصلح للدفع: براءة الذمة.
2- نوع يصلح للدفع والإلزام: كالملك عند جريان العقد المملك , وشغل الذمة عند الاتلاف أو الإلتزام بعقد.
3-استصحاب الاجماع في محل الخلاف: المتيمم عند وجود الماء. والغزالي ينكر الاجماع ؛ دوام الصلاة وصحتها«.
ثم يقول الأتاسي: يمكن أن يقصد بالقاعدة الخامسة النوع الأول الصالح للدفع.
والمراد بهذه (العاشرة) الثاني الصالح للدفع والإلزام.
جاء في المادة (1695) مجلة (إذا ادعى على آخر دينا فشهد الشهود بأن المدعى به دين للمدعي في ذمة المدعى عليه كفى, ولكن إذا سألهم الخصم عن بقاء الدين إلى وقت الدعوى فقالوا: لا ندري ردت شهادتهم) سواء كانت الشهادة على حي أو على مي ت (الدر المختار).
1- ادعى خارجان شيئا في يد ثالث فأنكر الذي في يده, فإن لم يقم لهما بينة وحلف لكل واحد منهما. يترك المدعى به قضاء ترك لا قضاء استحقاق حتى لو قامت لهما بينة بعد ذلك تقبل ويقضى لهما.
2- دار في يد رجل أقام آخر البينة أنه اشتراها من ذي اليد بألف درهم ونقده الثمن وأقام ذو اليد البينة أنه اشتراها من المدعى ونقده. فعند أبي حنيفة وأبي يوسف تنهار البينتان ويترك في يد ذي اليد(1) [أتاسي/مجلة 1/ نقلا عن المبسوط].
المادة (11)
؛ الأصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته«(1) ٍ[انظر اشباه السيوطي 65/انظر اشباه ابن نجيم 64].
لأن وجود الحادث في الوقت الأقرب متفق عليه وانفرد أحدهما بزعم وجوده قبل ذلك, ففي الوقت الأقرب متيقن وفي الأبعد مشكوك.
1) رأى على ثوبه نجاسة يعيد من آخر حدث.
2- رأى منيا على ثوبه يغتسل ويعيد الصلاة بعد آخر نومه عند أبي حنيفة ومحمد ونص عليه الشافعي في الأم .
3- رأى فأرا ميتا في برميل الماء الذي يتوضأ منه. يعيد يوما وليلة إذا كان غير متفسخ وثلاثة أيام في حال الانتفاخ أو التفسخ عند أبي حنيفة وهذا احتياط للعبادة.
وقال الصاحبان يعيد منذ العلم بها لأن وقوعها حادث.
4- ماتت بعد أن وهبت مهرها لزوجها فادعى الورثة أن الهبة في مرض الموت وادعى زوجها أنها في حال الصحة فالقول للورثة.
5- العيب في المبيع قال البائع: بعد البيع وقال المشتري قبله فالقول للبائع
6- ضرب بطن حامل فانفصل الولد حيا وبقي زمانا بلا ألم ثم مات فلا ضمان لأنه يبدو أنه مات بسبب أخر.
7- إذا إدعت الزوجة أن زوجها طلقها طلاق الفرار أثناء مرض الموت وادعى الورثة أن الطلاق حال الصحة فالقول للزوجة.
8- الفسخ . ادعى المشتري أن الفسخ أثناء مدة الخيار وادعى البائع أنه بعد مرور فترة الخيار فالقول للبائع.
9- ادعى المحجور عليه أن البيع حصل بعد الحجر وادعى المشتري أنه قبله فالقول للمحجور عليه أو لوصيه.
01- لو فتق الجبة فوجد فيها فأرا ميتا فإن لم يكن في الجبة ثقبا أعاد من منذ اليوم الذي خاطها فيه, وإن كان فيها ثقب يعيد ثلاثة أيام.
المادة (31)
لا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح
وقد يكون هذا في المواضع التي جعلوا فيها السكوت كالنطق. ؛وورثه أبواه فلأمه الثلث« فالباقي للأب ضرورة.
1- دخل دار شخص ووجد ماء للشرب شرب وإن إنكسر الإناء فلا ضمان إلا إذا منعه صراحة.
2- تصدق على إنسان فسكت المتصدق عليه يملك ولا حاجة لقوله قبلت. وإن رفض لا يملك لأن الصريح أقوى من الدلالة.
وكذلك الحال في الابراء.
3- قبض المشتري المبيع أمام البائع وسكت البائع كان اذنا بالقبض.
4- قبض مهر ابنته البالغة من الزوج فسكتت كان سكوتها إذنا بالقبض ويبرأ الزوج بخلاف ما لو صرحت بالنهي.
5- باع فضولي مال شخص فلو طلب الشخص الثمن فهذا اجازة دلالة . فلو قال بعد ذلك لست راضيا بالبيع فالبيع ماض ولا يلتفت لصريح رده.
ملاحظة: قد تكون الدلالة أقوى من الصريح إذا كانت دلالة الشرع , كما لو طلق زوجته رجعيا وهو يقول لم اراجعها ثم ولدت لستة أشهر أو أقل ثبت نسبه منه. وبطل صريح اقراره بعدم الوطء.
م 76) لا ينسب إلى ساكت قول ولكن السكوت في معرض الحاجة بيان(1) [هذه عبارة الشافعي/ الاشباه للسيوطي 158].
هذه القاعدة قسمان: القسم الأول من الاشباه والقسم الثاني من الأصول .
الأول: لا ينسب إلى ساكت قول (لأن المعاملات مربوطة بالعقود والألفاظ الصريحة . ولأن عدم القول هوالمتيقن ودلالة السكوت مشكوك منها.
1- باع أجنبي مال أحد فضوليا وسلمه للمشتري والبائع وصاحب المال ساكت فلا يعد سكوته توكيلا بالبيع خلافا لابن أبي ليلى ما لم يكن الفضولي زوجا أو قريبا محرما استحسانا .
2- أخذت الزوجة من مال زوجها متاعا لا يعد هبة.
3- سكن دارا ليست للأجرة والمالك ساكت لا يكون رضا بالاجارة.
4- لو اتلف مال آخر وصاحب المال يشاهد وهو ساكت لا يكون سكوته إذنا بالاتلاف .
5- لو رأى القاضي صبيا يتصرف لا يكون سكوته اذنا . لأن إذن القاضي حكم والسكوت لا يكون حكما . بخلاف الولي(1) [انظر علي حيدر 59، مدخل2/968].
القاعدة الثانية بيان الضرورة : 14 مسأله وقد عد ابن نجيم في اشباهه ص 156 منها سبعة وثلاثين.
1- سكوت البكر عند استئمار وليها - لو سكت المدعى عليه عندما طلب منه القاضي اليمين بعد أن فشل المدعي الاثبات كان ذلك نكولا ويقضى عليه عند الصاحبين أما عند الشافعي فيرد اليمين على المدعي.
2-سكوت البكر عند قبض وليها المهر.
3-سكوت البكر إذا بلغت.
4-حلفت ألا تتزوج فلانا فزوجها وليها وهي ساكتة حنثت.
) قبض المشتري المبيع بحضرة البائع كان اجازة بالقبض.
5-سكوت الوكيل قبول بالوكالة.
6-ترك مالا عند علي وقال هذا وديعة فسكت علي انعقدت الوديعة. (6) [هذه الأرقام متكررة والتي بعدها لا ندري ماذا يقصد المؤلف بهذا فتركناها كما هي]. سكوت المفوض إليه القضاء قبول ويرتد برده .
7-سكوت المزكي عند سؤاله عن الشاهد تعديل (7) سكوت المفوض إليه القضاء أو الولاية.
6- سكوت الموقوف عليه قبول ويرتد برده.
9- سكوت المتصدق عليه قبول لا الموهوب له.
8- تزوجت من غير كفؤ فسكت الولي حتى ولدت فالسكوت رضى.
9- إذا وهب الدائن الدين لمدينه وسكت المدين فالهبة صحيحة ويسقط الدين.
9) قال لساكن داره اسكن بكذا وإلا فانتقل فسكت المستأجر كان رضى.
01- هنأه بولادة زوجته فسكت كان اقرارا بالولد.
)قال المالك للمستأجر الأجرة منذ هذا الشهر عشرون وإلا فاخرج فسكت المستأجر كان موافقة على الأجرة.
أنواع بيان الضرورة:
1- ما يكون بمنزلة المنطوق ؛وورثه أبواه«.
2-ما يكون بيانا بدلالة حال المتكلم: سكوت البكر, النكول عن اليمين بالنسبة للمنكر.
يثبت الحق عليه عند الصاحبين.
3-تقدير السكوت لدفع الضرر : الشفعة, سكوت الأب مع تصرف الابن.
4-السكوت اختصارا للكلام. مائة ودرهم.
المادة 86
؛دليل الشيء في الأمور الباطنة يقوم مقامه «
أي أنه يحكم بالظاهر فيما يتعذر الاطلاع عليه كالقتل عمدا : هو أن يقصد القاتل ضرب المقتول بما يفرق الأجزاء«(1) [باز/48].
مادة 72 ؛لاعبرة بالظن البين خطؤه«
هذه القاعدة مأخوذة من الاشباه ويفهم منها أنه إذا وقع فعل بناء على ظن كهذا لا يعتبر ذلك فإذا حدث فعل استنادا على ظن ثم تبين أنه مخالف للحكم الشرعي يجب عدم اعتباره.
1-لوظن أنه متطهر فصلى ثم بان حدثه .
أو ظن دخول الوقت فصلى ثم بان أنه لم يدخل.
أو ظن طهارة الماء ثم بان نجاسته.
أكل على ظن بقاء الليل أو غروب الشمس فبان خلافه.
أو ظن أن إمامه مسلم أو رجل أو قارئ ثم تبين أنه كافر أو امرأة أو أمي .
أو ظن دفع الزكاة إلى أهلها فبان خلافه.
أو رأى اسودادا فظنه عدوا فصلى صلاة شدة الخوف فبان خلافه.
أو ظن أنه لا يبرأ فوكل في الحج ثم برئى.
لم يجز في الصور كلها (1) [انظر الاشباه للسوطي 174].
2-ادعى على إنسان مالا وصالحه على مال, ثم بان الحق على إنسان آخر يرد البدل.
3-وكله بقبض دين له على رجل, فوهب الموكل المال للمديون والوكيل لا يعلم فقبض من المديون فهلك في يده, يرجع المديون على الموكل, لأن العبرة لما في نفس الأمر لا لخطأ الظن.
4-ولو دفع المدين الدين ثم دفعه عنه وكيله أو كفيله جاهلا اداء الأصيل وكذا العكس يسترد الدافع الثاني ما دفع.
5-ادعى أحمد على محمد بألف قرش فقال محمد احلف وأنا أدفع لك فحلف فدفع محمد ظنا منه بأنه يلزمه بناء على الشرط (اليمين) ولكن إذا تبين لمحمد أن اليمين بمقتضى المادة (67) لا يتوجه على المدعي بل على المدعى عليه (المنكر) يحق له استرداد ما دفعه.
6-لو حسب البائع ثمن مجموع البضائع وأخطأ في الجمع فبدل أربعمائة خمس مائة فدفعها المشتري يحق للمشتري الرجوع بعد اكتشاف الخطأ.
(وفي حاشية الاشباه للحموي) من دفع شيئا ليس واجبا عليه فله استرداده إلا إذا دفعه على وجه الهبة واستهلكه القابض(1) [باز/50].
الاستثناء
ما يستثنى من هذه القاعدة (لاعبرة بالظن البين خطؤه)
لاتعتبر ظنا تبين خطـؤه
إلا بأربعة تسر ذوى النظر
صلى وراء من ظنه متطهرا
أو ظن ماء عند ركب قد ظهر
أو طلق امرأة يظـن بأنها
ليست بزوجته فبان له الخبر
وكذاك أن يعتق بعبد أو يطأ
للحـرة الحوراء تحظر في حبر
مع ظنها أمة مزوجة له
فالعدة القرآن(1) [مثنى قرء وهو الطهر]. عند ذوي النظر
[الحوراء: واسعة العين، الحبر: جمع حبره نوع من الثياب.
صلى وراء من ظنه متطهرا: أي وتبين له أنه كان محدثا فصلاته تصح اذا لم يكن في الجمعة].
"عند ركب قد ظهر" فيجب عليه طليه ويبطل تيممه ولو تبين خطؤه].
م/73
؛وحجة مع الاحتمال الناشئ عن دليل«
هذه المادة وردت في مجامع الحقائق أي أن كل حجة عارضها احتمال مستند إلى دليل يجعلها غير معتبرة. ولكن الاحتمال غير المستند إلى دليل فهو بمنزلة العدم(1) [منافع الدقائق/ مجامع الحقائق ص 329].
والمعنى: لا حجة مقبولة أو مفيدة.
وهي تشبه قاعدة للدبوسي في التأسيس ؛أن التهمة إذا تمكنت من فعل الفاعل حكم بفساد فعله«.
الدلالة: الإرشاد وهي: ؛ كون الشيء بحيث يلزم من العلم به العلم أو الظن بشيء آخر, أو الظن به الظن بشيء آخر لزوما ذاتيا أو مع القرائن«.
وهذه القاعدة: واضحة في العقائد لأنها بحاجة إلى يقين.
1- أقر لأحد الورثة فإن كان في حال الصحة صدق وإن كان في مرض الموت فلا حتى يصدقه الورثة. وذلك لأن احتمال كون المريض قصد بهذا الاقرار حرمان سائر الورثة مستندا إلى دليل كونه في المرض. بخلاف الإقرار لغير الورثة في مرض الموت.
قال في المبسوط: الأصل أن كل تصرف يتمكن المرء من تحصيل المقصود به انشاء لا يتمكن التهمة في اقراره فيكون صحيحا .
ومتى لم يقدر على تحصيل مقصوده بطريق الانشاء كان متهما في الاقرار به, فلا يصح اقراره في حق الغير. ألا ترى أن الوكيل بالبيع قبل العزل إذا قال كنت بعت كان اقراره صحيحا . بخلاف ما بعد العزل.
والمطلق قبل انقضاء العدة إذا أقر أنه راجع صح اقراره بخلاف ما بعد انقضاء العدة.
فبحسب الاحتمال الناشيء عن دليل. كما أنه لا اقرار للمتهم لا شهادة له أيضا فيما فيه دفع مغرم أو جر مغنم.
2-اشترى دارا لها شفيع وقبل أن يخاصمه الشفيع قال اشتريتها لفلان وسلم إليه ثم الشفيع فلا خصومة بينه وبين المشتري. بخلاف ما لو أقر بعد الخصومة.
3-ترجيح البينات: ادعى خارج وذو يد بما في يده ملكا مطلقا عن الوقت وبرهنا ترجح بينة الخارج عندنا لاستنادها إلى دليل وهو أنها أظهرت له سبق اليد, لأنهم شهدوا له بالملك المطلق, ولا تحل لهم الشهادة بالملك المطلق إلا لعلمهم به.
4-ان تواتر عند الناس عدم كونه في ذلك المكان والزمان لا تسمع الدعوى عليه ويقضى بفراغ الذمة.
5-ظاهر الحال من الحجج الشرعية: رجل معروف بالفقر والحاجة, صار بيده غلام وعلى عنقه بدره ؛قلاده« وذلك بداره, فادعاه رجل معروف باليسار وادعاه صاحب الدار فهو للمعروف باليسار.
كناس في بيت رجل وفي يده ساعة ذهبية ادعاها صاحب المنزل فهي له.
سفينة بها بضاعة وفيها رجل معروف بالتجارة وملاح. وادعى كل منهما السفينة بما فيها, فالبضاعة للتاجر والسفينة للملاح.
ويمكن أن تطبق الأمثلة في هذه الصفحة على القاعدة 38 ؛الممتنع عادة كالممتنع حقيقة«.
مادة (47) لاعبرة للتوهم
قال في البدائع: مالم يكن ثابتا إذا وقع الشك في ثبوته لا يثبت مع الشك فكيف مع التوهم?
فهو باطل لا يثبت معه حكم شرعي, كما لا يؤخر لأجله حكم شرعي.
1-لو اشتبهت عليه القبلة فصلى إلى جهة بدون تحر واجتهاد لا تصح صلاته لابتنائها على مجرد الوهم. بخلاف مالو تحرى وصلى مع غلبة الظن, تصح صلاته وان أخطأ القبلة.
2-إذا مات الشهود أوغابوا بعد أداء الشهادة في المعاملات فللحاكم أن يزكهم ويحكم بشاهدتهم أي فلا يؤخر. لما عسى إذا حضروا أن يرجعوا عن شهادتهم لأن هذا أمر موهوم.
3- مات مديون عن تركة مستغرقة بالديون, وطلب الغرماء من القاضي بيعها وتقسيم أثمانها بينهم بالغرامة يفعل ولا يؤخر العمل لمجرد احتمال ظهور دائن آخر. إذ لا عبرة للتوهم.
4-للدار شفيعان أحدهما غائب وطالب الحاضر يحكم له. لأن الغائب من المحتمل أن يطلب أولا, فلم يقع التعارض والتزاحم. ولا عبرة بالتوهم.
بخلاف لو كان لرجلين على رجل ألف درهم ومات المدين فإنه لا يسلم إلى الحاضر إلا خمسمائة لأن الحق ثابت للآخر ووقع التعارض والتزاحم .
5-إذا كان لواحد شباك فوق قامة الإنسان فليس لجاره أن يكلفه سده لاحتمال أن يضع سلما وينظر إلى مقر نساء ذلك الجار. م/1203.
6-خرج من دار خائفا مذعورا وبيده سكين ملوثة بالدم ثم وجدنا في الدار رجلا مذبوحا لا يلتفت إلى وهم أن الرجل الميت قد يكون ذبح نفسه.
لأن القرينة القاطعة هي الإمارة البالغة حد اليقين م/1741.
7-علم أنه حلف ولم يدر أنه طلاق أم لا, لغا, كما لو شك طلق أم لا , ولو شك أطلق واحدة أو أكثر, بنى على الأقل . إلا أن يستيقن بالأكثر, أو يكون أكبر ظنه.
8-جرح إنسانا ثم أن المجروح بعد أن قام أياما وبرأ من الجرح مات لا عن شيء من الجراحة. بأجله. فطلب وارثه القصاص من الجارح بمجرد توهم أنه مات من الجرح. لا تسمع دعواه بناء على التوهم.
9-أراد أحد أن يضع في محل من داره تبنا أو حطبا فأراد جاره منعه باحتمال أنه إذا احترق يسري لمنزله, ليس له منعه.
